Em 01/04, o Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria para declarar a constitucionalidade da “norma geral antievasivaâ€, no julgamento virtual da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 2.466/DF. O julgamento foi retomado com a apresentação do voto-vista do Ministro Dias Toffoli, que acompanhou a Ministra Relatora Cármen Lúcia para julgar improcedente a ação.
A ação, de autoria da Confederação Nacional do Comércio (CNC), questiona o art. 1º da Lei Complementar nº 104/2001, que acrescentou o parágrafo único ao art. 116 do CTN, com a previsão de que “a autoridade istrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurÃdicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.”
Desde sua edição, esse dispositivo normativo ficou conhecido, popularmente, como norma “antielisivaâ€, ou seja, uma norma que proÃbe que atos ou negócios jurÃdicos sejam realizados com o único intuito de economizar tributos – elisão fiscal –, de forma que o contribuinte seja obrigado a demonstrar a existência de propósito negocial em tais atos e negócios. Com base nessa disposição normativa, foram proferidas diversas decisões pelo CARF e pelos TRFs legitimando a desconsideração pelo Fisco de atos ou negócios sem propósito negocial para tributar o fato gerador que, supostamente, tivesse sido dissimulado.
A Min. Relatora Cármen Lúcia votou no sentido de que o parágrafo único do art. 116 do CTN é constitucional, permitindo a desconsideração de atos e negócios pelo Fisco, mas tão somente no caso de evasão fiscal. Para a Relatora, a norma não é “antielisivaâ€, pois não proÃbe o contribuinte de buscar a economia fiscal, através de vias legÃtimas e comportamentos coerentes com a ordem jurÃdica. Nesse sentido, a norma impugnada permite a desconsideração apenas quando o contribuinte atua de forma a ocultar o fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da obrigação tributária devida, isto é, quando pratica a evasão fiscal.
Além disso, a Min. Relatora acrescentou que a plena eficácia da norma em comento depende de lei ordinária para estabelecer procedimentos a serem seguidos, conforme previsto expressamente no final do dispositivo.
Abrindo divergência, o Ministro Ricardo Lewandowski votou pela procedência da ação, sob o fundamento de que somente um juiz poderia anular os atos ou negócios jurÃdicos, tendo em vista o princÃpio da reserva de jurisdição. O ministro foi acompanhado somente pelo Min. Alexandre de Moraes.
Presentemente, aguarda-se somente o voto do Min. LuÃs Roberto Barroso, que pode se manifestar até nesta sexta-feira (08/04). Contudo, algum ministro ainda pode pedir vista ou destaque, durante esse prazo. Neste último caso, o julgamento seria transferido para o plenário fÃsico e a contagem dos votos seria reiniciada.
Nossa sócia Alice Jorge destaca a importância do afastamento da interpretação do parágrafo único do art. 116 do CTN como sendo uma norma “antielisivaâ€: “A autoridade istrativa não é autorizada a desconsiderar a forma lÃcita eleita pelo contribuinte para a prática do ato ou negócio jurÃdico, no intuito de estender a tributação para além do previsto em lei. Somente as hipóteses enquadradas como evasão fiscal autorizam a desconsideração da forma atribuÃda pelo contribuinte aos seus atos e negócios para fins de extensão da incidência tributária, como muito bem exposto no voto da Ministra Relatora Cármen Lúcia, acompanhada pela maioria.â€
Alice também destaca os possÃveis impactos dessa decisão: “Com a edição da Lei Complementar nº 104/2001, a legislação tributária de alguns estados ou a prever, expressamente, a necessidade de os atos e negócios que possibilitaram a diminuição da carga tributária terem um propósito negocial para serem considerados lÃcitos. Caso contrário, há previsão para que sejam desconsiderados, conforme previsto, por exemplo, no art. 83, §1º e 2º, do RPTA do Estado de Minas Gerais. Todavia, conforme se posicionou a maioria dos Ministros, a norma da referida Lei não permite que a redução de incidência tributária, por si só, seja invocada como fundamento para a caracterização de abuso de direito ou de forma, ou fraude à lei, em evidente descomo com as supracitadas legislações estaduais, que podem vir a ser questionadasâ€.